Um retorno à 'catraca de sentença de colarinho branco unidirecional'? Reflexões sobre as observações do procurador-geral Merrick B. Garland e do procurador-geral adjunto Kenneth A. Polite Jr. no Instituto ABA sobre crimes de colarinho branco

No início deste mês, no instituto anual sobre crimes de colarinho branco administrado pela American Bar Association, o procurador-geral Merrick B. Garland e o procurador-geral assistente da Divisão Criminal Kenneth A. Polite Jr. fizeram discursos (SUA PARTICIPAÇÃO FAZ A DIFERENÇA e SUA PARTICIPAÇÃO FAZ A DIFERENÇA) destacando certas prioridades do DOJ em relação ao crime de colarinho branco. Suas mensagens abrangentes eram simples: o DOJ priorizará a acusação de indivíduos responsáveis ​​por crimes corporativos, bem como os direitos das vítimas de crimes de colarinho branco. Os discursos deixaram sem resposta, no entanto, questões-chave sobre o que significa priorizar a responsabilização individual e os direitos das vítimas - incluindo se o DOJ pretende buscar penas reforçadas para réus em casos de colarinho branco - e são as respostas a essas perguntas que podem moldar a agenda de colarinho branco deste DOJ.

Nos discursos, tanto o Sr. Garland quanto o Sr. Polite destacaram a prioridade do DOJ de processar indivíduos em conexão com crimes corporativos. Garland explicou que processar indivíduos por crimes de colarinho branco é a “primeira prioridade” do DOJ porque “as corporações agem apenas por meio de indivíduos”, “as penalidades impostas a infratores individuais são sentidas por esses infratores, e não por acionistas ou organizações inanimadas”, “ a perspectiva de responsabilidade pessoal” é “o melhor impedimento ao crime corporativo” e “é essencial para a confiança dos americanos no estado de direito”. Sobre este último ponto, o Sr. Garland enfatizou que “o estado de direito exige que não haja uma regra para os poderosos e outra para os impotentes; uma regra para os ricos e outra para os pobres”. Isso ocorre porque, disse Garland, “a essência do estado de direito é que casos semelhantes são tratados da mesma forma” e “não processar agressivamente o crime corporativo leva os cidadãos a duvidar que seu governo adere a esse princípio”.

Polite ecoou os temas de Garland, repetindo que “a primeira prioridade do departamento em casos criminais corporativos é processar os indivíduos que cometem e lucram com a má conduta corporativa”. Polite disse que “corporações cometem crimes da mesma forma que cometem outros atos – por meio de pessoas” e, por esse motivo, o DOJ processará essas pessoas “na medida do permitido por nossas leis”. (É claro que os funcionários do DOJ na administração anterior entregaram mensagens semelhantes. Por exemplo, em maio de 2018, discurso em outra conferência de colarinho branco, o então vice-procurador-geral Rod Rosenstein destacou o compromisso do DOJ em processar indivíduos, explicando que “nosso objetivo em todos os casos deve ser tornar a próxima violação menos provável de ocorrer punindo infratores individuais”. No final do governo Trump, no entanto, a acusação de infratores de colarinho branco atingiu um mais baixo de sempre.)

O Sr. Polite também discutiu o compromisso do DOJ de reivindicar os interesses das vítimas de crimes financeiros, dizendo que “considerar as vítimas deve estar no centro de nossos casos de colarinho branco”. Para tanto, o Sr. Polite fez três anúncios específicos. Primeiro, o Sr. Polite anunciou que o DOJ “adicionará um Coordenador de Vítimas” ao front office, “com responsabilidade pelos problemas das vítimas de crimes e para promover ainda mais a consistência em nossa abordagem em toda a divisão”. Em segundo lugar, o Sr. Polite anunciou que os supervisores do DOJ “estão realizando uma avaliação das ferramentas e recursos de nossos componentes litigiosos que apóiam os interesses das vítimas em nossos casos ou auxiliam as vítimas a denunciar crimes financeiros de forma rápida e robusta”. Em terceiro lugar, o Sr. Polite anunciou que, daqui para frente, os promotores do DOJ “pedirão às empresas que tratem mais plenamente as questões das vítimas como parte de suas apresentações de Filip Factors”.

Além das propostas específicas, Polite expandiu o tema de Garland de tratar casos semelhantes, afirmando que “quando falamos sobre tráfico de drogas e violência, todos não temos problemas em conjurar noções de responsabilidade para os atores criminosos”. “Mas a simples menção de responsabilidade individual em casos de colarinho branco”, continuou Polite, “é recebida como uma onda de choque em nossa prática”. O Sr. Polite enfatizou como “[essa] inconsistência, essa hipocrisia, é mais uma razão pela qual alguns questionam a credibilidade de nosso sistema de justiça criminal”.

Os compromissos declarados do Sr. Garland e do Sr. Polite em processar indivíduos culpados e reivindicar os interesses das vítimas de crimes, à primeira vista, parecem alinhados com as prioridades de longa data do DOJ. Mas suas observações deixam pelo menos duas questões importantes sem resposta.

Primeiro, e mais importante, quando o Sr. Garland fala em aderir à regra de que “casos iguais são tratados da mesma forma”, o que exatamente ele quer dizer? O Sr. Garland e o Sr. Polite expressaram essa ideia de várias maneiras, como quando sugeriram que não deveria haver “uma regra para os ricos e outra para os pobres” (Sr. Garland), ou certas “noções de responsabilidade” para “tráfico de drogas e violência”, mas não para “casos de colarinho branco” (Sr. Polite). Nem o Sr. Garland nem o Sr. Polite explicaram precisamente o que pode significar tratar casos semelhantes da mesma forma, ou os ricos como os pobres, ou “tráfico de drogas e violência” como “casos de colarinho branco”. Mas essas mensagens sugerem que este DOJ pretende fazer esforços para aumentar as penalidades que busca para réus individuais de colarinho branco.

Quando Garland disse que não pode haver uma regra para “os poderosos e outra para os impotentes” e “uma regra para os ricos e outra para os pobres”, a implicação é que os réus de colarinho branco (os poderosos, os ricos ), não deve ser dispensado quando réus de crimes de rua (os impotentes, os pobres) enfrentam penalidades severas. O Sr. Polite pareceu confirmar esse significado quando falou da “inconsistência” e “hipocrisia” de tratar o crime de rua de maneira diferente do crime de colarinho branco.

Nem o Sr. Garland nem o Sr. Polite falaram expressamente em buscar sentenças substanciais para réus de colarinho branco. Os discursos apelaram simplesmente à igualdade de tratamento de casos comparáveis. Ler os discursos literalmente dessa maneira pode até sugerir que Garland e Polite pretendem buscar resultados mais brandos em casos de colarinho branco. Afinal, promotores em todo o país, incluindo o promotor público de Manhattan Alvin Bragg, bem como promotores na Filadélfia, Los Angeles e São Francisco, entre outros lugares, políticas destinadas a reduzir as penas envolvidas em casos de tráfico de drogas e (em menor grau) violência. Esses promotores enfrentaram substanciais crítica, mas também conquistou ajuda. Quando o Sr. Garland e o Sr. Polite falam em tratar casos semelhantes da mesma forma - tratar casos de colarinho branco em pé de igualdade com casos envolvendo crimes de rua - é pelo menos teoricamente possível que eles pretendam transmitir que procurarão abaixar a catraca as penas para crimes de colarinho branco, da mesma forma que alguns promotores estão tentando reduzir as penas para crimes de rua.

Mas parece altamente improvável, para dizer o mínimo, que Garland e Polite pretendessem transmitir qualquer intenção de buscar penas reduzidas para crimes de colarinho branco, de acordo com as abordagens adotadas por certos promotores em todo o país em relação ao crime de rua. Uma interpretação mais plausível de suas observações é justamente o oposto: que eles pretendem buscar aumentar as penalidades para crimes de colarinho branco: Da mesma forma que nosso sistema federal impõe penalidades severas para crimes de rua, eles parecem estar dizendo, eles garantirão que o sistema aplique penalidades comparativamente altas para crimes corporativos. Nem o Sr. Garland nem o Sr. Polite disseram isso abertamente, mas é difícil chegar a uma interpretação mais natural de suas observações sobre tratar casos semelhantes da mesma forma.

Não há nada de novo, no entanto, na ideia de que as sentenças de colarinho branco devem ser aumentadas até o nível das sentenças de crimes de rua. A ideia é tão antiga – e tão problemática – quanto as próprias Diretrizes de Penas dos Estados Unidos. Mais de uma década atrás, em um artigo de 2011 chamado “Às vezes, a cura é pior que a doença: a catraca de sentença de colarinho branco unidirecional”, Carlton Gunn e Myra Sun observaram que “a Comissão de Sentenças dos EUA tem trabalhado arduamente desde 1987, diminuindo gradualmente a disparidade entre as sentenças para crimes de colarinho branco e crimes como os que envolvem violência, roubo e armas de fogo por meio de emendas à sentença. orientações”. Como resultado, eles escreveram, a “disparidade” nas frases “está desaparecendo”. Os autores reconheceram como a eliminação dessa disparidade também elimina, ou diminui, “o problema dos direitos humanos da disparidade entre réus cujas diferenças podem estar enraizadas em raça, classe e fatores sociais” – problemas aos quais Garland e Polite aludiram como continuando. uns. Mas, argumentaram os autores, a Comissão de Sentenças atacou esse “problema da disparidade de sentenças de colarinho branco e 'colarinho azul'” da “maneira errada, aumentando grosseiramente as sentenças de crimes de colarinho branco”. O aumento das sentenças de colarinho branco, explicaram, é altamente problemático e “destaca outro problema de direitos humanos neste país – o uso sem hesitação e grosseiramente excessivo do encarceramento como um suposto remédio para o crime”.

As mesmas críticas que esses autores fizeram à Comissão de Sentenças e às Diretrizes de Sentenças em 2011 podem se aplicar igualmente hoje a qualquer intenção que Garland e Polite possam ter de buscar penalidades aumentadas em casos de colarinho branco. Primeiro, em um país onde “colocamos pessoas na prisão por muito mais tempo . . . do que em outros países do primeiro mundo”, seria razoável perguntar por que o DOJ estaria pedindo qualquer aumento substancial nas sentenças para crimes corporativos – ou quaisquer crimes – em vez de apenas a redução das sentenças para crimes de colarinho azul. Em vez de aumentar a punição, o governo Biden prometeu reduzir a população carcerária. Em segundo lugar, a ideia de que o crime de colarinho branco deve ser punido com mais rigor, como apontam os autores do estudo de 2011, não está devidamente enraizado em nenhuma “pesquisa empírica”. Terceiro, como os autores também observam (e como escrevi sobre em outro lugar), “penas longas não parecem ser necessárias para deter o crime”, talvez “especialmente no caso de infratores de colarinho branco”.

O interesse crescente do DOJ na fiscalização do colarinho branco (para usar a palavra do Sr. Garland) poderia resultar de uma falha percebida do governo anterior em combater o crime do colarinho branco de forma agressiva e de exemplos anedóticos de aparentemente disposições brandas. No futuro, resta saber se o DOJ, de fato, buscará agressivamente penalidades aprimoradas em casos de colarinho branco de uma maneira fora de sintonia com outros esforços de reforma da justiça criminal.

Uma segunda questão levantada - mas não respondida - pelos comentários do Sr. Polite em particular é como o DOJ levará em conta os interesses das vítimas em casos de colarinho branco. Se os interesses das vítimas devem ser considerados – e o Sr. Polite sugeriu que esses interesses receberão consideração cuidadosa – a pergunta inicial para os promotores e advogados de defesa do DOJ é simples: quem são as vítimas? Em alguns casos, a resposta é fácil. O Sr. Polite destacou, por exemplo, “as 40,000 vítimas em todo o mundo do esquema de fraude de Bernie Madoff”. Em muitos outros casos de colarinho branco, no entanto, identificar as vítimas não é tão fácil. Por exemplo, não está claro quem são as vítimas de esquemas de negociação com informações privilegiadas. Algum argumentar que o insider trading é um crime sem vítimas. Da mesma forma, alguns argumentam que não há vítimas de spoofing, outro crime de colarinho branco que tem despertado crescente interesse dos promotores. Em outros casos, as vítimas de crimes de colarinho branco são grandes instituições ou governos onde o as perdas são difusas e não sentida diretamente pelos indivíduos, ao contrário do caso de Madoff, onde vítimas identificáveis ​​perderam suas economias. As vítimas institucionais e governamentais não são menos dignas de consideração, mas os crimes que vitimizam as instituições são indiscutivelmente (embora não necessariamente) diferentes em seu grau de culpabilidade dos crimes que vitimizam os indivíduos.

O Sr. Polite reconheceu que “no espaço de colarinho branco, especialmente no contexto corporativo, identificar os indivíduos prejudicados e afetados por um crime nem sempre é um exercício simples”. Mas mesmo reconhecendo essa importante questão, seu discurso deixou em aberto outra: se o DOJ vai olhar para os danos às vítimas como um fator importante na avaliação da disposição apropriada em um caso de colarinho branco, como o DOJ tratará os funcionários do colarinho branco? casos que não têm vítima identificável? Ou aqueles com vítimas corporativas ou governamentais e perdas difusas? O DOJ está preparado para oferecer disposições mais brandas nesses casos de colarinho branco que não têm vítimas identificáveis? E se não – se o DOJ pretende buscar sentenças severas em casos de colarinho branco, independentemente da presença de vítimas individuais – o DOJ realmente pretende levar em consideração os interesses das vítimas ao determinar as disposições dos casos?

Há pouco a discordar dos interesses declarados do Sr. Garland e do Sr. Polite na responsabilização individual e nos direitos das vítimas em casos de colarinho branco. Mas na medida em que seus discursos podem ser lidos para sinalizar que o DOJ está retrocedendo reflexivamente na visão – que remonta a décadas – de que as sentenças de colarinho branco devem ser aumentadas, os formuladores de políticas do DOJ devem considerar cuidadosamente se essa abordagem e o aumento da população carcerária que isso acarreta, realmente atende ao objetivo de tratar casos semelhantes da mesma forma.

Ariel Cohen, um associado do escritório, auxiliou na preparação desta postagem no blog.

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