Nova regra ESG do DOL 'não digna de nota'

Dois dias antes do Dia de Ação de Graças, em 22 de novembro de 2022, o Departamento do Trabalho (“DOL”) divulgou seu tão esperado “Prudência e Lealdade na Seleção dos Investimentos do Plano e no Exercício dos Direitos dos Acionistas.” Entre Boletins e Regras do DOL, isso representa a quarta reescrita da definição fiduciária desde 2008. Essa nova regra essencialmente reverte o antigo teste de “desempate” de 1994.

Embora não seja uma “Regra” formal, o DOL de 1994 Boletim Interpretativo tais questões não pecuniárias só poderiam ser consideradas quando todas as outras avaliações econômicas forem as mesmas. Ou seja, as questões não pecuniárias limitam-se às situações em que atuam como desempate.

A nova regra declara especificamente que “a regra final altera o teste de 'desempate' do regulamento atual, que permite que os fiduciários considerem os benefícios colaterais como desempate em algumas circunstâncias. A regulamentação atual impõe uma exigência de que os investimentos concorrentes sejam indistinguíveis apenas com base em fatores pecuniários antes que os fiduciários possam recorrer a fatores colaterais para desempate e impõe uma exigência de documentação especial sobre o uso de tais fatores. A regra final substitui essas disposições por um padrão que, em vez disso, exige que o fiduciário conclua prudentemente que investimentos concorrentes, ou cursos de ação de investimento concorrentes, atendem igualmente aos interesses financeiros do plano no horizonte de tempo apropriado. Nesses casos, o fiduciário não está proibido de selecionar o investimento, ou o curso de ação do investimento, com base em benefícios colaterais que não sejam os retornos do investimento.”

A administração Biden anunciou a Regra com muito alarde. As autoridades também se concentraram na diferença entre a regra mais recente e a promulgada sob o governo Trump, a última das quais permaneceu consistente com o Boletim Interpretativo de 1994.

“A regra de hoje esclarece que os fiduciários do plano de aposentadoria podem levar em consideração os benefícios financeiros potenciais de investir em empresas comprometidas com ações ambientais, sociais e de governança positivas, pois ajudam os participantes do plano a aproveitar ao máximo seus benefícios de aposentadoria”, disse o secretário do Trabalho Marty Walsh. “Remover as restrições do governo anterior aos fiduciários do plano ajudará os trabalhadores americanos e suas famílias enquanto economizam para uma aposentadoria segura.”

A Secretária Adjunta de Segurança de Benefícios a Empregados, Lisa M. Gomez, ofereceu esta avaliação franca. “A regra anunciada hoje tornará as poupanças de aposentadoria e pensões dos trabalhadores mais resilientes, removendo barreiras desnecessárias e acabando com o efeito inibidor criado pela administração anterior ao considerar fatores ambientais, sociais e de governança nos investimentos. A mudança climática e outros fatores ambientais, sociais e de governança podem ser úteis para os investidores de planos ao tomarem decisões sobre a melhor forma de crescer e proteger as economias de aposentadoria dos trabalhadores americanos”.

Apesar desse vitríolo partidário, que sem dúvida visava agradar aos apoiadores mais extremistas do atual governo, a letra da regra é menos provocativa do que os defensores têm sugerido.

“O notável sobre os regulamentos finais é que eles são tão banais”, diz Albert Feuer, do escritório de advocacia Albert Feuer em Forest Hills, Nova York.

Marcia Wagner, fundadora do The Wagner Law Group em Boston, diz: “Embora não seja surpreendente que os regulamentos ESG finais rejeitassem os regulamentos ESG do governo Trump e deixassem claro que, dependendo dos fatos e circunstâncias, seria apropriado para um ERISA fiduciário para levar em conta fatores ESG, como considerações climáticas, o DOL também procurou deixar claro, tanto no preâmbulo quanto no texto dos regulamentos finais, que não estava exigindo consideração de nenhum fator ESG ou buscando colocar o dedo no escala em favor da obrigação de um fiduciário de considerar tais fatores”.

Uma simples leitura da Regra lhe dirá que o DOL parece ter removido um grande obstáculo fiduciário para incluir investimentos com foco em ESG nos menus dos planos de aposentadoria.

“O DOL está afirmando que os critérios ESG podem ser considerados junto com outros critérios, mas a principal consideração para o fiduciário deve ser agir com cuidado e prudência para escolher os investimentos apropriados para o plano”, diz Peter Nerone, Diretor de Compliance da MM Ascend Life Investor Services, LLC em Cincinnati.

Se você examinar cuidadosamente a linguagem da Regra, o que alguns podem estar promovendo como um jorro de mudança definitiva pode ser apenas um pingo de “talvez, se você realmente quiser”.

“A palavra-chave aqui é que os fiduciários do plano 'PODE'—não 'DEVE'—considerar fatores ESG ao determinar se um fundo deve ser oferecido como uma opção de investimento dentro do plano”, diz David Radoccia, diretor administrativo da PensionMark em Providence.

Com esse entendimento, a nova Regra do DOL oferece o suficiente para encorajar os patrocinadores do plano a reavaliar seus investimentos atuais no plano?

“O DOL agora abriu as portas para uma conversa entre os fiduciários do plano”, diz Michael J. Voves, presidente do Grupo de Benefícios e Compensação e chefe do Grupo de Prática de Compensação Executiva da Dorsey & Whitney em Minneapolis. “A questão é: a conversa deve ser sobre a adição de uma opção de fundo com rótulo ESG ou sobre a adoção de um processo de gerenciamento de risco que considera ESG em todas as opções? O tempo vai dizer."

A porta para a conversa agora pode estar aberta, mas o gorila de 800 libras permanece na sala. O ônus do dever fiduciário continua a restringir os patrocinadores do plano.

“É importante notar que nesta decisão final, o DOL não cumpriu os princípios que marcam os deveres de um fiduciário, ou seja, que o melhor interesse dos participantes em termos de fatores de risco-retorno deve ser sempre a prioridade e que o fiduciário não deve se sujeitar investimentos dos participantes a riscos adicionais devido a objetivos não relacionados”, diz Syed Nishat, sócio do Wall Street Alliance Group na cidade de Nova York. “Por causa disso, pode não haver muita mudança para os patrocinadores do plano em termos de mudanças de investimento em larga escala, principalmente não no início. Sem mais dados e experiência com investimentos ESG, os patrocinadores do plano manterão os tipos de investimentos que possuem dados mais sólidos e menos riscos para manter os melhores interesses dos participantes do plano. Isso pode mudar no futuro, principalmente se os investimentos ESG se tornarem mais comuns ou tiverem um desempenho mais forte no longo prazo.”

Depois de anos surfando em uma onda de popularidade e retornos aparentemente altos, o movimento de investimento ESG desabou em 2022. Para complicar as coisas, não há uma definição consistente do que significa “ESG”. Esta última questão diz respeito tanto ao A SEC está investigando fortalecer os regulamentos de divulgação de fundos mútuos. De fato, os reguladores estaduais começaram a questionar agressivamente a validade dos investimentos que pretendem incluir critérios ESG. Lembre-se de que a nova regra do DOL se refere apenas aos planos ERISA, não a contas de varejo ou planos de aposentadoria não ERISA patrocinados pelo estado.

“As alegações ESG não são confiáveis, e o desempenho dos fundos que promovem seus padrões ESG não tem sido encorajador”, diz Nerone.

Você pode não ter notado o que a SEC está fazendo, mas provavelmente já viu as manchetes não tão elogiosas sobre o desempenho recente dos fundos ESG.

“Os investimentos em ESG têm sido um desastre desde 2021”, diz Mark Neuman, fundador da Constained Capital, de Atlanta, que lançou o ESG Orphans ET. “A bolha está se desenrolando. ESGUESGU
, ESG ETF da Blackrock, perdeu 18% no acumulado do ano. ESGVESGV
, ESG ETF da Vanguard, caiu 22% no acumulado do ano, e ESGGOVO
, um fundo STOXX Global ESG, caiu 18% no acumulado do ano. Estes estão prestes a ser piores do que o SPX e o Russell 2000. Todos foram conduzidos às mesmas ações sob falsas promessas ESG e objetivos fracassados. Muitas das ações desses fundos parecem iguais e falham em muitas métricas ESG. A explosão de ativos ESG arrebatou todos os investidores para as mesmas ações. Estes estão muito lotados; todos eles se movem juntos e, neste caso, moveram-se para baixo. Muitos investidores não sabem o que possuem enquanto acreditam que possuem 'ESG'.”

Se isso soa como uma oportunidade clássica de ação coletiva esperando para acontecer, você está um passo à frente de si mesmo. As duas últimas tentativas de atualizar a Regra Fiduciária das duas gestões presidenciais anteriores terminaram natimortas, seja por ação judicial, seja por ação política. Assim, a primeira pergunta a fazer é se esta nova regra é vulnerável a uma contestação judicial bem-sucedida.

“Aqueles que procuram razões para contestar a regra no tribunal não precisam procurar muito”, diz Kit Gleason, VP/Sr. Gerente de Relacionamento no First Bank & Trust em Sioux Falls, Dakota do Sul. “O DOL está sugerindo que os fiduciários que consideram investimentos ESG possam projetar os efeitos econômicos das mudanças climáticas e outros fatores ESG sobre riscos e retornos futuros. Se os patrocinadores estão tendo dificuldade em documentar seu processo prudente de seleção de uma família de fundos com data-alvo, por exemplo, por que pensaríamos que eles serão mais qualificados ou habilidosos para estimar os impactos econômicos de longo prazo das mudanças climáticas, normas sociais ou governança corporativa?"

A fraqueza da Regra pode não estar no sucesso, ou na falta dele, em prever corretamente o futuro, mas na imprecisão da definição de “ESG”. A SEC está revisando suas próprias regras de divulgação ESG. Como resultado do DOL passar à frente da SEC, há uma boa chance de que a falta de harmonização entre a SEC e o DOL resulte em conflitos entre as regras dos dois reguladores. Ironicamente, o risco legal disso não é suportado pelos reguladores, mas por aqueles que estão sendo regulados.

“Em vez de apontar diretamente para a regra em termos de oferta, pode ser provável que a regra seja contestada em termos de como as empresas públicas divulgam seus impactos climáticos”, diz Nishat. “A SEC emitiu recentemente uma proposta de regra exatamente para isso, pois questionaria como os investimentos ESG são julgados e o que os qualifica sob esse nome. Como exemplo, um caso recente da Suprema Corte dos EUA, West Virginia vs. Agência de Proteção Ambiental (EPA) decidiu contra a EPA em termos da agência ter a capacidade de regular as emissões de usinas já existentes devido aos requisitos geracionais. Isso, é claro, tem implicações em relação ao poder da EPA de regulamentar no futuro, além de levantar questões sobre o poder das agências governamentais de regulamentar áreas tão diversificadas quanto a indústria de tecnologia e a internet. Isso tem implicações para as ofertas ESG, pois, sem definições e regulamentações padronizadas aplicadas a vários setores, seria um desafio para o compliance tomar decisões sobre esses investimentos e sua aplicação nas contas dos investidores.”

Infelizmente, é transparentemente aparente, especialmente considerando as declarações públicas apresentadas pelos funcionários do DOL, que esta nova regra foi expressa em conotações políticas. Isso sugere que talvez não tenhamos visto o fim das “novas” Regras Fiduciárias.

“Embora a nova regra ESG do DOL deva abrir a porta para adicionar investimentos relacionados a ESG a muitos menus de investimento de planos de aposentadoria, os fiduciários só podem adicionar esses tipos de fundos se puderem ter certeza de que as regras não continuarão a mudar de um governo para outro. ”, diz Jeff Coons, diretor de risco da High Probability Advisors em Pittsford, Nova York. “O investimento na aposentadoria e a tomada de decisões fiduciárias devem transcender o ciclo eleitoral presidencial de 4 a 8 anos, portanto, as regras do DOL sobre o uso de fatores ESG precisarão mostrar alguma estabilidade antes que possamos ver a adoção generalizada de tais investimentos em planejar cardápios.”

Aqueles mais próximos de onde essas regras são elaboradas podem ter os melhores assentos na casa quando se trata de determinar a tenacidade desta nova regra.

“Para muitos patrocinadores de planos, outra reescrita regulatória serve apenas para reforçar ainda mais a política partidária em torno do ESG”, diz Christopher Jarmush, vice-presidente sênior de área, diretor de contribuição definida da Gallagher Fiduciary Advisors, LLC em Washington, DC. “Assumir que esta é a palavra final do DOL sobre o assunto é uma noção absurdamente ingênua.”