Musk originalmente divulgou sua participação à Securities and Exchange Commission usando um Anexo 13G. Esse formulário é destinado a investidores passivos e não a ativistas que buscam mudanças. Essa escolha levantou as sobrancelhas desde o início, uma vez que Musk já parecia defender mudanças no Twitter em uma série de postagens nas últimas semanas.
Musk se opôs às políticas de moderação de conteúdo do Twitter, argumentando que a plataforma serve como uma praça pública de fato.
Ele alterou o arquivamento para 13D, sinalizando um status ativo, somente depois que o CEO do Twitter, Parag Agrawal, disse que o bilionário se juntaria ao conselho de administração da empresa.
O novo processo, apresentado na terça-feira, alega que Musk violou as leis de valores mobiliários porque não divulgou sua participação em 10 dias após atingir 5%, conforme exige a SEC.
Brian Quinn, professor da Boston College Law School, diz Barron que o autor alega que a falha de Musk em divulgar a tempo constitui uma "fraude no mercado", já que qualquer pessoa que vendeu ações após o prazo perdeu o salto no preço das ações do Twitter que se seguiu à eventual divulgação de Musk.
“É um argumento interessante”, diz Quinn. “Dado o pop imediato no preço das ações assim que ele apresentou um 13G, é bastante óbvio que a informação sobre: a participação de Musk era importante para os investidores.”
Harvey Pitt, ex-presidente da SEC e CEO da Kalorama Partners, diz Barron a SEC poderia agora optar por investigar as circunstâncias dos registros de Musk. A agência poderia começar a revisar as comunicações relacionadas às negociações para ver se o erro de arquivamento foi deliberado, o que, segundo Pitt, levaria a sanções mais severas do que um simples erro. A escolha do tipo de arquivamento é importante, pois arquivamentos 13D exigem divulgações adicionais.
“Seu alto perfil significa que, se eles deixarem suas infrações passarem, de quem infrações eles vão perseguir?” Pitt diz da SEC.
Musk's brigou com a SEC em corte e em postagens públicas. Um representante da Tesla não devolveu um Barron pedido para disponibilizar Musk para comentários.
“As pessoas da SEC são profissionais”, diz Pitt. “O fato de que ele gosta de difamá-los não vai influenciá-los de uma forma ou de outra. Eles vão olhar e ver se eles têm o caso.”
Como um arquivador 13D agora, Musk precisará divulgar cada vez que suas participações no Twitter mudarem em 1% ou mais, o que significa que qualquer esforço para aumentar sua participação chamaria a atenção de Wall Street. Ele também precisaria alterar seus registros se tivesse uma intenção mais específica para seu investimento, como uma aquisição, diz Krishna Veeraraghavan, sócio da Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison.
Se Musk se posicionar para uma aquisição hostil, Quinn observa que o conselho do Twitter está configurado para resistir a isso. A diretoria poderia adotar o que é conhecido como uma pílula de veneno, o que efetivamente limitaria o tamanho da participação potencial de Musk. Como apenas um terço do conselho do Twitter é eleito a cada ano, qualquer esforço de Musk para substituir os membros atuais duraria pelo menos dois anos.
“Se ele realmente quiser adquirir a empresa, terá que fazer uma oferta pública em um nível alto o suficiente para que outros acionistas convençam e pressionem o conselho a aceitar a oferta”, diz Veeraraghavan. “Não estou convencido de que ele queira fazer isso, neste momento. Sua 13D não indica nenhuma intenção de fazer isso atualmente. Ele certamente pode se dar ao luxo de fazê-lo, dado quanto dinheiro ele tem. Então eu acho que isso é um TBD.”
Um assento no conselho é um objetivo típico de um investidor ativista, pois a partir daí o ativista pode ter sua voz ouvida e fazer mudanças de dentro, diz Quinn.
“Logo de cara, assim que Musk anunciou essa posição, ele conseguiu um assento no conselho e depois se afastou”, diz Quinn. “O que quer que esteja acontecendo aqui não é normal, então provavelmente não devemos tentar colocá-lo na categoria normal e não tentar analisá-lo da mesma maneira.”
Christopher Davis, que lidera a prática de ativismo de acionistas no escritório de advocacia de Nova York Kleinberg, Kaplan, Wolff & Cohen, diz Barron é possível que Musk não quisesse lidar com as restrições que acompanham um assento no conselho, como as políticas do conselho que governam declarações públicas e atuam no interesse de todos os acionistas.
“Se o objetivo real dele é ser o intrometido do público e satisfazer sua propensão a fazer declarações públicas ousadas, acho que ele está no ponto ideal agora”, diz Davis. “Ele tem tanto que não pode ser ignorado, mas não tem tanto que esteja de mãos atadas.”
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