A FTC tentará desfazer a fusão de 2018 da Northrop Grumman com a Orbital ATK?

Em 22 de julho, o Politico relatado com base em fontes anônimas que os advogados da Federal Trade Commission concluíram que a Northrop GrummanNOC
violou os termos de um acordo que a agência impôs como condição para poder adquirir a maior fabricante de motores-foguete do país.

Se for verdade, isso tem implicações interessantes não apenas por causa da postura antitruste mais ativista que a FTC assumiu sob a presidente Lina Khan, mas também porque a agência bloqueou uma fusão no início deste ano entre a Lockheed MartinLMT
e Aerojet RocketdyneAJRD
semelhante ao acordo Northrop Grumman que aprovou em 2018.

O acordo que a Northrop Grumman aceitou para fechar a aquisição da Orbital ATK, conhecido como decreto de consentimento, foi concebido para evitar que a combinação resultante se envolvesse em práticas anticompetitivas.

As empresas geralmente realizam fusões com o objetivo de se tornarem mais competitivas. No entanto, quando a transação proposta dá à empresa muito poder no mercado, potencialmente levando à criação de um monopólio, isso pode ser uma violação das leis antitruste – principalmente a Sherman Antitrust Act e a Clayton Antitrust Act.

A fusão da Northrop Grumman com a Orbital ATK, proposta em 2017, foi considerada com tal potencial, porque casaria um grande produtor de mísseis com o maior fabricante nacional de motores de foguete para alimentar tais mísseis. Assim, poderia dar ao adquirente uma vantagem injusta na concorrência com outros produtores de mísseis.

A FTC, que assumiu a liderança na revisão da fusão, estava preocupada principalmente com o papel da Orbital na construção de grandes motores de foguetes sólidos – do tipo usado em veículos de lançamento e armas nucleares de longo alcance.

Na época em que a fusão foi proposta, a Northrop e a BoeingBA
estavam se posicionando para concorrer a um contrato para construir um substituto do Minuteman III ICBM, que exigiria três estágios de grandes motores de foguetes sólidos (“sólido” referente à composição do combustível utilizado).

O programa de substituição do Minuteman, conhecido como Ground Based Strategic Deterrent, foi fundamental para manter a dissuasão estratégica dos EUA e valeria dezenas de bilhões de dólares ao longo de várias décadas.

A equipe da Boeing planejava comprar seus grandes motores de foguete sólido de um fornecedor externo, dos quais apenas dois fornecedores nacionais sobreviveram à consolidação do setor pós-guerra fria.

A empresa não considerou seriamente o fornecedor menor, a Aerojet Rocketdyne, porque a Aerojet havia recentemente transferido as operações da Califórnia para o Arkansas. A Boeing temia que sua proposta de mísseis pudesse ter uma pontuação menor devido ao risco se incluísse motores Aerojet.

Isso deixou a Orbital ATK, a empresa que a Northrop Grumman estava propondo adquirir. Se a fusão fosse consumada, a Boeing teria que compartilhar informações sensíveis à concorrência sobre sua proposta de mísseis com a empresa contra a qual estava competindo pelo direito de construir o sucessor do Minuteman III.

Alertado para essa preocupação, havia dois tipos de soluções que a FTC poderia ter imposto como condição para que a fusão avançasse. Um foi um remédio estrutural em que a Northrop foi forçada a se desfazer do grande negócio de motores de foguetes sólidos como condição para adquirir o restante da Orbital ATK. A outra possibilidade era um remédio comportamental, segundo o qual o acordo seria mantido intacto, mas a Northrop se comprometeu a operar de maneira imparcial no mercado.

A FTC optou pelo último caminho, que envolvia mais do que apenas um compromisso por parte da Northrop: teria que configurar firewalls internos para proteger os dados proprietários da Boeing da parte da empresa que concorre ao contrato do míssil e de terceiros que pudessem usar o dados em detrimento da Boeing. O resultado foi um decreto de consentimento que a FTC anunciou em 5 de junho de 2018.

Mas chegar a um acordo sobre os termos de um decreto de consentimento foi apenas o começo do processo. Tinha que haver negociações entre a Boeing e a Northrop sobre exatamente quais medidas seriam tomadas para proteger os dados da Boeing. As negociações se arrastaram por um longo tempo - tanto que a Boeing acabou concluindo que a Northrop estava atrasando para obter uma melhor posição para o contrato de mísseis que ambos estavam buscando.

O artigo do Politico diz que os advogados da Northrop acreditam que a Boeing teve conhecimento suficiente do que estava no acordo de consentimento para acompanhar a Northrop na competição. A Boeing argumentou que teve que suspender o trabalho por quase um ano e, quando conseguiu compartilhar dados com a Northrop-Orbital, já era tarde demais para cumprir o prazo da Força Aérea para enviar uma proposta viável.

Depois de não conseguir uma extensão adequada de tempo da Força Aérea, a Boeing desistiu da competição e a Northrop Grumman venceu o Dissuasão Estratégica Baseada em Terra por padrão.

Agora existem rumores na indústria de que o desempenho da Northrop Grumman no programa tem sido desigual, resultando em atrasos e perda de taxas de incentivo.

Quer os rumores sejam precisos ou não, a forma como o acordo de consentimento da Northrop-Orbital foi implementado reforçou a crença do presidente da FTC, Khan, de que os remédios comportamentais não são confiáveis ​​quando uma proposta de fusão levanta questões antitruste.

Khan disse precisamente isso em uma carta à senadora Elizabeth Warren em 6 de agosto de 2021: “Tanto a pesquisa quanto a experiência sugerem que os remédios comportamentais apresentam problemas significativos de administração e muitas vezes falham em impedir que a entidade resultante da fusão se envolva em táticas anticompetitivas habilitadas pela transação”.

Então agora, tendo aparentemente concluído que a Northrop violou os termos de seu acordo de fusão, o que a FTC deveria fazer? Simplesmente perder quaisquer ganhos ilícitos decorrentes da violação não é suficiente, porque, pelo que sabemos, a Boeing teria vencido a competição de mísseis se a FTC não tivesse permitido a fusão.

Por outro lado, forçar a Northrop Grumman a se desfazer das linhas de negócios herdadas da Orbital neste momento seria extremamente prejudicial para a empresa, uma vez que essas linhas há muito foram integradas à estrutura da empresa.

Uma opção pode ser forçar a alienação apenas das partes da empresa envolvidas na fabricação de grandes motores de foguetes sólidos, uma vez que essa foi a principal fonte de preocupação quando a FTC originalmente revisou a transação. Isso também pode ser bastante complicado, dependendo de como a unidade de propulsão da Northrop Grumman está agora organizada.

Uma coisa é clara: não faz sentido deixar a combinação Northrop-Orbital intocada após (1) concluir que a empresa pode ter violado uma parte crítica de seu acordo de fusão e (2) a FTC bloqueou uma transação semelhante entre a Lockheed Martin e Aerojet Rocketdyne.

Isso deixaria a Aerojet em desvantagem estrutural no mercado, privada das sinergias funcionais e financeiras de que a Northrop-Orbital agora desfruta e, assim, direcionando o mercado de grandes motores de foguetes sólidos para exatamente o tipo de monopólio ao qual a FTC se opõe.

Todas as empresas mencionadas neste comentário – Aerojet, Boeing, Lockheed, Northrop e Orbital – contribuíram em algum momento para o meu think tank.