Criptomoedas e declarações fiscais, a decisão do Tribunal de Justiça da UE

Um dos piores pesadelos daqueles que lidar com criptomoedas na Itália é o aplicação das obrigações de declarar participações criptográficas na forma RW do restituição do Imposto de Renda; ou seja, o cumprimento das chamadas obrigações de monitoramento.

A ausência de especificações legislação e uma série de interpretações alternativas, dificultam a vida e expõem aqueles que detêm hoje e aqueles que detiveram criptomoedas no passado ao risco de penalidades. 

Leis espanholas vs. obrigações italianas

O Tribunal de Justiça da UE, no entanto, com um acórdão muito recente (24.1.2022 em C-788 / 2019) se pronunciou sobre a lei espanhola que, em matéria de fiscalização tributária, impõe obrigações muito semelhantes às italianas, de declaração de contas no exterior e de ativos financeiros detidos no exterior, e estabeleceu que tal legislação é contrária aos princípios da livre circulação de bens e capitais de pessoas no território da União Europeia.

Além disso, segundo os juízes europeus, as penas que esta lei prevê seriam contrárias ao princípio da proporcionalidade.

O que torna a notícia interessante é que os princípios deste acórdão podem colocar uma pressão sobre as disposições italianas sobre obrigações de comunicação no Formulário RW: o conteúdo e a estrutura da legislação espanhola sobre as obrigações de fiscalização tributária são, de fato, muito semelhantes aos da legislação italiana.

Artigos 29 e 93 de Lei 58/2003, que é a lei geral tributária espanhola, impõe uma obrigação de declaração de bens e capitais detidos no exterior que, em essência e conteúdo, dificilmente difere das obrigações de declaração previstas na Itália pelo art. 4º, parágrafo 1º, Decreto Legislativo 167 de 1990 (conforme alterado).

Em outras palavras, O formulário espanhol 720 é um parente próximo do formulário italiano RW.

O Tribunal da União, no entanto, também faz outras observações na base de sua decisão: a primeira é que a lei espanhola prevê essencialmente um mecanismo que, de fato, impede a prescrição de quaisquer violações. A segunda é que as sanções previstas na lei espanhola (150% do imposto eludido e, eventualmente, uma série de montantes fixos adicionais) são contrárias ao princípio da proporcionalidade.

O Tribunal conclui, portanto, que a lei espanhola viola o artigo 63.º do TFUE e o artigo 40.º do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu.

De acordo com o TJCE, de facto, a estrutura do conjunto de obrigações a declarar no Formulário 720 e as sanções a impor em caso de incumprimento dessas obrigações cria uma disparidade de tratamento entre residentes em Espanha consoante a localização do seu património e das suas relações financeiras, que tenha por efeito dissuadir, impedir ou limitar a possibilidade de os residentes no Estado-Membro investirem noutros Estados-Membros.

Se este for o caso, há uma número de elementos comuns à situação italiana.

Entretanto, partimos de um quadro de obrigações que, como foi dito, é inteiramente semelhante nos dois países.

O que certamente muda entre os dois sistemas são os regimes de limitação e caducidade: na Itália, eles são exageradamente amplos, mas não tão infinitos quanto, inversamente, os do sistema espanhol.

Em vez disso, há menos diferenças em termos de sanções. 

É verdade que existem algumas significativas entre os mecanismos vigentes nos dois países. Apesar disso, no entanto, no final do dia, os montantes permanecem elevados mesmo no sistema italiano. Aqui, em particular, embora as percentagens sejam nominalmente inferiores, a determinação da sanção não toma como base de cálculo o montante do imposto evadido (como acontece em Espanha), mas sim o montante dos investimentos detidos no estrangeiro, “brutos”. 

Ora, se a questão fosse submetida ao mesmo Tribunal, não é de modo algum certo que as disposições italianas seriam capazes de passar no teste de resistência ao princípio da proporcionalidade imposto pelo direito europeu. Entre outras coisas, um caso deste tipo não exige necessariamente que seja proferida uma decisão e que o Tribunal Europeu seja chamado. Com efeito, o juiz nacional, pelo menos no papel, se constatar a existência de um contraste irremediável entre o primado do direito interno e os princípios europeus, tem o poder de inutilizar o primado do direito interno.

É claro que uma escolha dessa magnitude exige muita perícia e coragem jurídicas, portanto, é duvidoso que qualquer Comissão Tributária assuma o aborrecimento papal de uma decisão com esse tipo de impacto.

Não é por acaso que o julgamento contra a Espanha foi desencadeado por iniciativa da Comissão da UE que fez um recurso direto ao Tribunal. Além disso, vale a pena recordar que a Comissão já tinha tratado de regulamentos italianos de controlo no passado e também tinha iniciado uma série de processos por infracção contra a Itália. Procedimentos extintos porque em 2013 o governo decidiu fazer uma série de mudanças regulatórias, justamente para evitar os golpes de Bruxelas.

A recente decisão do Tribunal, no entanto, sugere que devemos voltar a refletir sobre a conformidade com os princípios europeus do quadro regulamentar em vigor na Itália hoje.

De qualquer forma, o alarme já foi dado por muitos profissionais, embora, obviamente, resta saber se ou quando e em que termos a questão chegará à mesa do Tribunal Europeu.

Novas regras para trocas na Itália

Tendo dito isto, a busca pela identidade de qualquer pessoa que possua criptomoedas continuará de outras formas e em outros níveis: nos últimos dias foi assinada pelo Ministro Daniele Franco a tão esperada Portaria Ministerial sobre câmbio de moeda virtual, impondo aos operadores a obrigação de comunicar à OAM e, portanto, ao MEF uma quantidade de dados relativos às operações realizadas. Isto significa que, graças às disposições contidas nesta portaria ministerial, os dados de identificação dos clientes e os natureza das operações realizadas nas bolsas registrados na Itália serão sistematicamente transferidos para o MEF e que os mesmos dados serão acessados ​​pela polícia e pelas agências de aplicação da lei.

Mas esta é outra questão, à qual voltaremos com algumas considerações ad hoc.