Hester Peirce, comissária da SEC, descreve problemas com o teste Howey da SEC

O comissário da SEC, Hester Peirce, diz que o chamado teste de Howey, usado pela Securities and Exchange Commission para determinar se um ativo digital deve ser classificado como um valor mobiliário, tem algumas limitações.

O teste decorre de um caso histórico da Suprema Corte decidido em 1946, estabelecendo critérios sob os quais um acordo financeiro se qualifica como um “contrato de investimento” e, portanto, está sujeito à lei federal de valores mobiliários.

No que se refere à criptografia, Peirce descreveu por que o teste é tão significativo para o setor.

“Houve muita ênfase no teste de Howey no mundo criptográfico porque […] muitas dessas coisas foram vendidas como tokens mais uma promessa de que vamos construir uma rede”, disse ela no último episódio de Descifraré gm! podcast.

O processo judicial que levou à criação do teste Howey centrou-se na venda de unidades em um desenvolvimento de citros na Flórida, onde os investidores poderiam compartilhar os lucros dos esforços para cultivar a produção. 

It determinado um “contrato de investimento” é “um contrato, transação ou esquema pelo qual uma pessoa investe seu dinheiro em uma empresa comum e é levada a esperar lucros apenas dos esforços do promotor ou de terceiros”.

Em agosto, o presidente da SEC, Gary Gensler dito “muitos tokens podem ser títulos não registrados” porque “as pessoas que compram esses tokens estão antecipando lucros e há um pequeno grupo de empreendedores e tecnólogos se levantando e fomentando os projetos”. 

Peirce argumentou que a existência de um contrato de investimento não se concentra apenas no ativo, mas também nas promessas que estão vinculadas a ele. Ela apresentou a opinião de que os dois componentes são separados um do outro.

“Só porque eu vendi o laranjal como parte de um contrato de investimento, isso não torna o laranjal uma garantia”, disse ela. “O laranjal, mais as promessas que fiz a você sobre como cuidaria do laranjal e geraria lucros para você - essa foi a oferta de valores mobiliários.”

Se um ativo criptográfico é ou não um título é algo que não é abordado pelo teste Howey, disse Peirce.

“Você pode dizer: 'Bem, veja, muitas dessas vendas iniciais com certeza parecem ofertas de valores mobiliários', mas a questão é: esse token, o próprio criptoativo, é um título?” ela perguntou. “Essa é uma pergunta muito mais difícil de responder, e acho que é uma pergunta que as pessoas respondem de forma diferente.”

A confiança da agência no teste de Howey também é um tanto falha, disse Peirce, por causa da aparente permanência da interpretação.

Em 2018, o diretor da Divisão de Finanças Corporativas da SEC, William Hinman, disse acreditar que Bitcoin e Ethereum não são valores mobiliários porque se tornaram “suficientemente descentralizados”, um limite indefinido pelo teste Howey.

“Dissemos que o laranjal será tratado como um título perpétuo”, disse ela. “Não sei quando deixa de ser um título, e isso não faz sentido.”

Peirce disse que fornecer esclarecimentos sobre como um token digital pode deixar de ser considerado um valor mobiliário para uma mercadoria abordaria algumas críticas que os atores do espaço criptográfico têm com a abordagem regulatória da SEC.

“Se fôssemos mais precisos, acho que haveria menos objeções em aplicar o teste de Howey e dizer: 'Ei, aquela primeira vez em que você o vendeu, pode muito bem ter sido uma oferta de valores mobiliários', mas isso não significa que o token continue sendo uma segurança pelo resto de sua vida”, disse ela.

Se ativos digitais específicos são ou não considerados um título é uma questão que Gensler tem amplamente na ponta dos pés desde que foi nomeado chefe da SEC. Gensler apenas disse publicamente que o Bitcoin não é um valor mobiliário e se absteve de comentar sobre outras moedas.

“Muita coisa gira em torno de se algo é um título, e é por isso que temos que esclarecer essa questão”, disse Peirce.

Desde que Peirce ingressou na SEC em 2018, ela disse que não houve “nenhum movimento realmente positivo” na regulamentação de criptomoedas, apesar de muitas conversas e esforços para entender melhor a tecnologia, descrevendo a falta de progresso como frustrante. Ela também disse que a inação do governo está afetando a maneira como as pessoas operam no espaço criptográfico.

“As engrenagens da regulamentação e da legislação se movem muito lentamente, e acho que isso pode ser bom e ruim”, disse ela. “No mundo das criptomoedas, vimos há muito tempo que há falta de clareza, o que acho que levou as pessoas a fazer coisas que não teriam feito se houvesse diretrizes claras.”

Peirce explicou que não estava pensando especificamente em cripto quando se tornou parte da SEC, mas gradualmente gravitou em direção à tecnologia como parte do foco em como a SEC estava facilitando ou inibindo a inovação.

“Acho ótimo que as pessoas estejam desafiando a maneira como fazemos as coisas; às vezes esses desafios vão fracassar e às vezes eles vão ter sucesso”, disse ela. “Mas só precisamos ter certeza de que não é a regulamentação que está escolhendo vencedores e perdedores – e sim as pessoas que estão escolhendo vencedores e perdedores.”