VASPs e WSPs que devem se inscrever no registro OAM

Muito se tem falado e escrito, e em muitos lugares, sobre a obrigatoriedade de VASPs e WSPs se inscreverem no cadastro mantido pela OAM e o decreto do MEF que finalmente o implementou.

Como já foi escrito anteriormente, o decreto deixa ao intérprete a incômoda tarefa de resolver várias questões: a de identificar corretamente os sujeitos efetivamente obrigados a se inscrever, já que a disposição não é suficientemente clara e não identifica apenas as plataformas de câmbio e carteira digital ; o dos efeitos sobre os VASPs e WSPs que operam de países não pertencentes à UE, uma vez que o decreto menciona expressamente como sujeitos obrigatórios a inscrição no registro apenas operadores italianos e aqueles sediados em outros estados membros da UE, e assim por diante.

Mas há uma questão sobre a qual se impõe especial reflexão e enfoque: a do aspecto sancionatório e dos possíveis mecanismos e poderes para inibir a condução dos negócios das entidades que operam sem entrar no registro.

Como o OAM está organizado e que tipos de VASPs e WSPs são obrigados a se registrar?

Para enquadrar a questão, precisamos dar um passo atrás e entender qual a real função do registro mantido pelo OAM é e quais são os funções, funções e poderes dos atores que giram em torno dela: da própria OAM, aos Núcleos de Polícia Valutaria, à UIF, e assim por diante.

Ora, este registo não é comparável, em termos de finalidade e função, aos muitos registos qualificativos previstos no sistema nacional e também regulamentados a nível europeu, para ser elegível para admissão ao qual é necessário demonstrar requisitos especiais de idoneidade, seja em termos de habilidades profissionais, em termos de honra, ou em termos de confiabilidade de ativos. 

A obrigatoriedade de pertença a este tipo de registo está prevista quando se pretenda regular o acesso a atividades ou profissões de particular impacto social e delicadeza: profissões médicas, outras profissões em que são tratados interesses importantes do cliente (advogados, contabilistas, etc.), atividades bancárias e financeiras, em que são aplicadas poupanças (protegidas constitucionalmente) ou outros interesses protegidos, como a defesa do consumidor, etc. afetado.

A admissão a estes tipos de registos tem geralmente uma função de autorização e qualificação e é sujeito à fiscalização dos órgãos (ordens profissionais, Banco da Itália, Consob, Ivass, etc., dependendo do tipo de atividade).

Esses órgãos, antes de tudo, são chamados a verificar e avaliar a posse dos requisitos de elegibilidade previstos pela regulamentação do setor (também por meio de procedimentos competitivos), e então têm poderes penetrantes de controle, sancionando e inibindo o exercício da atividade de forma irregular ou abusiva.

O caso do registro OAM para VASPs e WSPs é bem diferente.

Em primeiro lugar, é claro que a inscrição no registo é apenas para efeitos de acompanhamento do desempenho da actividade, para efeitos de combate ao branqueamento de capitais (mas também, implicitamente, para efeitos de controlo fiscal), e não para efeitos de verificação a posse de requisitos de elegibilidade particulares.

De fato, para se inscrever no registro, a legislação não prevê nenhum outro requisito além de ter sede ou residência na Itália. Além disso, de acordo com o artigo 17 bis co. 8 ter do Decreto Legislativo 141/2010, para obter o registro não há necessidade de qualquer tipo de procedimento de avaliação, mas uma simples notificação por pessoas que operam ou pretendem operar na Itália.

Apesar disso, a inscrição no registo, nos termos do n.º 1 do mesmo artigo 17.º bis, é uma condição sine qua não para o exercício profissional da atividade. Assim, esse tipo de registro tem um função de habilitação e autorização.

Esse é o quadro geral.

O que acontece se um operador realizar este tipo de atividade sem estar registado?

Vale lembrar que, tanto quanto sabemos, existem muitas plataformas, amplamente utilizadas na Itália, que optaram por não se registrar no registro OAM e desconsiderar, de fato, o mercado italiano.

Apesar disso, haverá usuários italianos que continuarão usando os serviços dessas plataformas.

Então, o que poderia acontecer?

Uma das convicções mais difundidas é que, neste caso, o site através do qual os serviços são prestados pode ser encerrado.

É este realmente o caso? A questão não é tão simples.

Vamos ver o que dizem as regras.

Parágrafo 5º do artigo 17 bis do Decreto Legislativo 141/2010 qualifica o exercício desta actividade como abusivo e prevê coima administrativa entre € 2,065 e € 10,329. 

Se esta fosse a única consequência de risco para quem opera sem registo no registo, muito haveria a dizer sobre o efeito dissuasor desta sanção, se considerarmos que para as pessoas colectivas a contribuição única para registo no registo ascende à considerável soma de 8,300 euros.

Parágrafo 8b do Artigo 17a também afirma que:

“Com o decreto referido neste número, são estabelecidas formas de cooperação entre o Ministério da Economia e Finanças e as forças policiais, adequadas para interditar a prestação de serviços relacionados com a utilização de moeda virtual por prestadores que não cumpram a comunicação obrigação".

Artigo 6º parágrafo 2 do decreto do MEF de 13.1. 2022, portanto, dando seguimento a esta disposição, estabelece que a unidade especial de polícia monetária, os departamentos da Guardia di Finanza e as forças policiais podem detectar “o exercício não autorizado no território da República Italiana de serviços relacionados ao uso de moeda virtual e/ou serviços de carteira digital” e, neste caso, procedem à apuração e contestação da infração na forma e nos prazos previstos na Lei 689/1981 (a chamada lei de descriminalização, que regulamenta a contestação e aplicação de sanções administrativas).

Percorrendo toda a legislação, desde a disposição legal pela qual a OAM foi criada (ou seja, artigo 128.º undecies do Decreto Legislativo 386/1993) até aquela que indica as sanções que a OAM pode impor (o subsequente artigo 128.º duodecies), às de implementação da classificação, não parece que o OAM tenha um poder autónomo para ordenar o obscurecimento do site.

O OAM pode remover do cadastro os operadores registrados que cometem determinados tipos de infração. Isso os tornaria automaticamente “abusivos” se continuassem a operar após a sua remoção do registo.

No entanto, não parece que o OAM tenha qualquer poder direto sobre os operadores não registrados.

Como se vê, a legislação afirma repetidamente que a realização de atividades se não estiver registrada cconstitui uma prática abusiva.

O que leva a contar com uma disposição que deve ser de grande preocupação para os operadores que estão considerando a possibilidade de realizar atividades VASP ou WSP em território italiano, sem se preocupar em se registrar, talvez operando no exterior: este é o artigo 348 do código penal, que sanciona o exercício abusivo de uma profissão.

As disposições do regulamento

A disposição expressa especificamente no primeiro parágrafo que:

“Quem exercer ilegalmente uma profissão para a qual seja exigida uma qualificação especial do Estado é punido com pena de prisão de seis meses a três anos e multa de 10,000 euros a 50,000 euros”.

A segundo parágrafo também afirma que, se houver condenação, isso implica, entre outras coisas, “o confisco das coisas que foram usadas ou destinadas a cometer o delito”.

Agora, nos casos em que o confisco está previsto para um determinado delito, a apreensão cautelar também pode ocorrer. Isso é previsto, entre outras coisas, por Artigo 13(2) da Lei 689/1981, ou seja, precisamente aquela lei à qual Artigo 6º do MEF decreto refere-se à apuração do exercício abusivo, como vimos acima.

Isso levanta duas questões. A primeira: a realização de atividades VASP ou WSP na Itália sem estar registrada no registro OAM pode integrar o crime previsto pelo Artigo 348 do Código Penal? Segunda pergunta: em caso afirmativo, seria possível, em teoria, apreender e confiscar o site?

Uma leitura de Artigo 348 sugere que sim, a ausência de registro no registro OAM poderia integrar a infração.

Parece que todos os ingredientes estão lá, em primeiro lugar porque Artigo 17 bis do Decreto Legislativo 141/2010 qualifica como abusivo o exercício da atividade sem registro. Em segundo lugar, porque o mesmo dispositivo estabelece que para exercer a atividade é necessário “uma qualificação especial do Estado” e, como vimos, pode-se dizer que o registro no registro constitui, em essência, uma qualificação especial do Estado.

Quanto à segunda questão (ou seja, se um site pode ser confiscado e possivelmente apreendido), a ideia pode soar estranha: apreensão e confisco geralmente envolvem bens tangíveis cuja disponibilidade (com apreensão) e depois a propriedade (com confisco) são privadas.

Em termos concretos, a lei admitiu tanto a possibilidade de apreensão preventiva de um site “por meio de ofuscação” exigindo que o provedor de conectividade ou a pessoa proprietária do recurso eletrônico realize as operações técnicas necessárias para tornar o site ou página não consumível para o mundo exterior”, e a possibilidade de seu confisco.

Isso com base na consideração de que:

“Deve considerar-se definitivamente aceite que os dados informáticos em si, na medida em que normativamente são equiparados a uma 'coisa', podem ser objeto de apreensão”. 

Nesse sentido, uma decisão das Seções Unidas do Tribunal Penal de Cassação (nº 31022 de 17.7.2015) é de importância central.

Por esta razão, a possibilidade parece tudo menos remota que, onde se verifica que serviços de câmbio ou carteira virtual, utilizáveis ​​a partir de Itália, sejam prestados por sujeitos, incluindo estrangeiros, que não estejam inscritos no registo da OAM, as autoridades competentes podem proceder à acusação de exercício abusivo de uma profissão e, se necessário, proceder tanto à apreensão cautelar de site, e ao seu posterior confisco.

É certo que todos esses argumentos jurídicos se prestam a muitas nuances interpretativas e, certamente, o marco regulatório, como um todo muito aproximado, não ajuda a derivar certezas.

Resta esperar e ver o que acontecerá em termos de aplicação, quando o sistema atingir todo o seu potencial.