Riscos de ignorar os denunciantes da empresa: ignorância não é felicidade

A desligamento recente da fábrica da Abbott Nutrition em Sturgis, Michigan, destaca um problema muito familiar que as empresas e seus advogados precisam resolver: as consequências de ignorar os denunciantes internos. Por mais de dois anos, um funcionário da Abbott Nutrition repetidamente expressou suas preocupações sobre falhas de controle de qualidade e violações de segurança alimentar diretamente à administração da empresa, sem resposta. O empregado então enviou um relatório ao FDA em outubro de 2021 – mas esta carta também foi ignorada. A FDA está agora alvo de críticas públicas, como é Abbott Nutrition, por seus supostos fracassos, que já tiveram consequências mortais – quatro bebês foram hospitalizados e dois acabaram morrendo, como resultado de uma infecção por Cronobacter sakazakii ligada a bactérias encontradas em produtos de fórmula infantil produzidos na fábrica da Abbott. Como a experiência demonstrou, além de trágicas consequências pessoais, ignorar deliberadamente os denunciantes muitas vezes tem sérias ramificações financeiras na forma de ações de acionistas e aumento das penalidades financeiras dos reguladores, do Departamento de Justiça e dos tribunais.

Historicamente, casos como Enron, Madoff e Wells Fargo, mostram como as atividades criminosas são frequentemente detectadas e relatadas com precisão surpreendente, mas, mesmo quando relatadas aos reguladores, bem como ao C-suite, podem passar despercebidas e, em última análise, resultar na queda de um negócio e prisão para os executivos. Embora os reguladores que perdem a deixa geralmente sofram pouco mais do que constrangimento, casos recentes, incluindo Banco dos EUA e Wells Fargo, demonstram que tribunais e agências reguladoras estão aplicando penalidades mais severas para empresas que ignoram violações trazidas ao conhecimento da empresa por meio de denúncias internas. Por outro lado, o Departamento de Justiça e as agências levam em consideração os esforços da empresa para investigar e remediar as violações relatadas ao decidir como avaliar as penalidades ou se deve apresentar queixa contra uma empresa. Como, no entanto, sob muitos esquemas regulatórios, o primeiro relatório de um denunciante deve ser interno, o conselho da empresa está em uma posição única para conter o problema antes da tempestade.

Falhas históricas

A novidades sobre a Abbott Nutrition é um forte lembrete de que as reclamações dos denunciantes geralmente são ignoradas até tarde demais. Em 2001, o executivo da Enron, Sherron Watkins, avisou a alta administração sobre práticas contábeis fraudulentas cinco meses antes de a empresa se tornar objeto de uma grande investigação do Congresso. A Enron Corporation se tornaria a maior falência da história dos EUA, Resultando numa penas de prisão combinadas de mais de 20 anos para o ex-CEO da Enron, ex-Diretor de Contabilidade e seu fundador e presidente, Kenneth Lay – o homem a quem Sherron Watkins trouxe suas preocupações iniciais.

Da mesma forma, a descoberta do esquema Ponzi de Bernard Madoff em 2008 estava bem atrasada. Já em 1992, a SEC recebeu seis reclamações substanciais “que levantou bandeiras vermelhas significativas em relação às operações de fundos de hedge de Madoff”. A SEC admitiu mais tarde que essas bandeiras vermelhas deveriam ter descoberto o esquema de investimentos de Madoff que resultou na perda de bilhões de dólares para os clientes de sua empresa e uma sentença de prisão de 150 anos para Madoff, que morreu na prisão no ano passado. Um analista muito persistente, Harry Markopolos, tentou denunciar a SEC em 2000 sem sorte. A própria empresa de Madoff também teria recebido pelo menos dois relatórios internos de denunciantes de funcionários “anônimos” levantando preocupações sobre a operação.

Consequências legais de ignorar um denunciante

Ignorar as reclamações de um denunciante pode piorar muito a gravidade de uma penalidade criminal, civil ou regulatória. Em 2014, cinco anos depois de Bernard Madoff ter sido condenado a 150 anos de prisão, o JP Morgan Chase Bank foi acusado criminalmente e condenado a pagar US $ 1.7 bilhão como consequência de sua falha em investigar e levantar preocupações com o departamento de combate à lavagem de dinheiro do banco, embora os gerentes do banco tenham “desenvolvido suas próprias suspeitas sobre Madoff” ao longo de muitos anos. O DOJ observou que o pessoal de risco do JP Morgan escreveu e-mails para executivos do JPMC UK levantando a possibilidade de que Madoff estivesse executando um esquema Ponzi, mas não conseguiu alertar as entidades americanas apropriadas.

Em 2019, o Walmart foi acusado de violar a Lei de Práticas de Corrupção no Exterior por “não operar um programa de conformidade anticorrupção suficiente por mais de uma década”, acrescentando que a corporação permitiu que violações ocorressem “mesmo diante de bandeiras vermelhas e alegações de corrupção”. Algumas dessas “bandeiras vermelhas” incluíam funcionários do Walmart escrevendo cartas e e-mails aos executivos do Walmart expressando suas preocupações. Um funcionário recebeu “uma piscadela e um aceno de cabeça” de outro funcionário ao perguntar se uma transação imobiliária violaria a FCPA. Outro funcionário observou que os funcionários do Walmart na Índia estavam fazendo “pagamentos impróprios a funcionários do governo”. o DOJ afirmou que os executivos do Walmart estavam cientes dessas reclamações, mas não conduziram um inquérito naquele momento.

Em fevereiro de 2020, Wells Fargo chegou a um acordo de US$ 3 bilhões com o Departamento de Justiça, SEC e outras agências reguladoras por suas práticas de vendas ilegais que duraram mais de 15 anos. Ao chegar a uma decisão, o DOJ anunciou que havia levado em consideração o fato de os principais líderes do banco terem “conhecimento da conduta” já em 2002, após grupos de funcionários cartas enviadas à administração do banco por vários anos, expondo suas preocupações sobre as práticas de vendas do banco. O DOJ observou que “a liderança sênior não tomou as medidas suficientes” e “recusou-se a alterar o modelo de vendas” para impedir as práticas ilícitas mesmo depois de tomar conhecimento da conduta.

Mais recentemente, as reclamações internas de um funcionário do USAA Bank sobre suas inúmeras violações da lei bancária aparentemente não foi ouvido por quase seis anos antes de finalmente chegar às portas dos reguladores federais em março de 2020. FinCEN cobrado $ 140 milhões em multas contra o banco por violações da Lei de Sigilo Bancário e leis antilavagem de dinheiro depois que a corporação soube, mas ignorou, a existência de violações. FinCEN considerado “cumplicidade da administração, tolerando ou permitindo, ou conhecimento da conduta subjacente às violações”, observando que “por algum tempo, a administração do Banco reconheceu explicitamente uma lacuna de monitoramento” e “tinha conhecimento das violações” mas não conseguiu “remediar rápida e efetivamente as deficiências identificadas”.

Mitigar os riscos

Porque alguns estados, como Nova York, exigir que aqueles que procuram tirar proveito das leis de proteção de denunciantes denunciem violações dentro da empresa antes de relatar ao governo, uma reclamação interna pode ser apenas o primeiro passo do denunciante antes de ir a uma agência externa. Este aviso – supondo que chegue ao conselho da empresa – é uma oportunidade de aproveitar o dia. Nas investigações criminais, o DOJ vai pesar todos os fatores ao determinar se uma empresa deve ser acusada de um crime, incluindo “a difusão da transgressão”, “a divulgação oportuna e voluntária da transgressão pela empresa” e “as ações corretivas da empresa, incluindo, mas não se limitando a, quaisquer esforços para implementar uma e um programa de conformidade corporativa eficaz.” (§ 9-28.300 dos Princípios do Ministério Público Federal das Organizações Empresariais). Sempre que necessário, as empresas devem considerar relatar o que aprendem ao governo. Em um discurso recente, o procurador-geral Merrick B. Garland reiterou que “para serem elegíveis para qualquer crédito de cooperação, as empresas devem fornecer ao Departamento de Justiça todas as informações não privilegiadas sobre indivíduos envolvidos ou responsáveis ​​pela má conduta em questão”.

Em assuntos FCPA, o DOJ dá crédito às empresas para autodivulgação voluntária, total cooperação com uma investigação e remediação oportuna e apropriada. (§ 9-47.120 da Política Corporativa de Aplicação da FCPA). O A SEC também considera os esforços da empresa no “autopoliciamento” antes da descoberta de uma violação, no “auto-relato” de uma violação quando ela é descoberta e na remediação. (Programa de Cooperação da Divisão de Execução da SEC). Por outro lado, sentar-se sobre as próprias mãos não apenas resulta em consequências criminais e regulatórias mais graves, mas, como no caso da Abbott Nutrition, pode resultar em bilhões de dólares de responsabilidade de uma série de ações coletivas e ações derivadas, escrutínio público indesejado, e não intencional impactos de mercado. Acionistas do Walmart entraram com ação derivada contra o conselho depois que o DOJ anunciou uma investigação formal sobre suas violações da FCPA e, embora o processo não tenha tido sucesso, resultou em custos de defesa legal e crítica pública. Em dezembro, a Tesla viu suas ações caírem até 6.4% quando a SEC anunciou que havia lançou uma investigação depois que o ex-gerente de controle de qualidade da Tesla, Steven Henkes, denunciou os riscos de segurança contra incêndio associados aos painéis solares da Tesla. Henkes alega que foi demitido para levantar suas preocupações internamente.

Embora a história demonstre que nenhuma consequência real recai sobre as agências governamentais que não agem em resposta às denúncias de denunciantes, as consequências comerciais e regulatórias negativas para as empresas que deliberadamente ignoram as reclamações dos denunciantes são reais em termos financeiros e de reputação. Uma empresa também corre o risco de perder qualquer clemência com o governo que poderia ter se levasse a sério a queixa do denunciante desde o início. O conselho da empresa está na linha de frente na tomada de medidas preventivas para evitar tais resultados, implementando e aplicando um procedimento de revisão interna para reclamações e, se uma violação for descoberta, garantindo que a empresa tome medidas significativas para solucioná-la.

Para ler mais de Roberto Anello, Visite www.maglaw.com.

Sloane Lewis, associado do escritório, auxiliou na elaboração deste blog.